Los ciudadanos Diego Muñoz Lancheros, Ana Moncada Zapata y Miguel de la Espriella García demandaron parcialmente el literal j del numeral 1° del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, que regula uno de los supuestos de inhabilidad para contratar con entidades estatales. Los argumentos que conforman el concepto de violación y que fueron admitidos por la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia, mediante auto No. 226 de 2020 (mediante el cual se resuelve el recurso de súplica interpuesto por los demandantes, en contra del auto del 12 de junio de 2020, proferido por el Magistrado Carlos Bernal Pulido, que rechazó la acción de inconstitucionalidad propuesta por aquellos (Expediente D-13720)], corresponden a la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, por cuanto, según los demandantes, la norma desconoce el principio de presunción de inocencia.

El debate constitucional inmerso en el presente caso conlleva implícita la premisa de considerar la norma demandada como una pena, sanción o requisito habilitante en materia contractual. Sobre los dos primeros supuestos, Larrauri (2015) señala tres diferencias fundamentales entre pena y sanción: (i) una sanción castiga una infracción administrativa la cual no necesariamente es un delito; (ii) para su imposición no se requiere un juez; y (iii) la sanción no puede ser privativa de la libertad (p. 22). Por su parte, la inhabilidad como requisito habilitante negativo, obedece a la necesidad de acreditarse determinadas calidades imprescindibles, comprendidas como la inexistencia de circunstancias que afectan, de manera importante, la idoneidad para la función o la prestación del servicio público (sentencias C-634 de 2016, C-106 de 2018, C-393 de 2019 y C-053 de 2021).

Teniendo en cuenta esto, empezaremos por analizar el régimen de las penas contenido en nuestro ordenamiento punitivo, para desembocar en los argumentos esgrimidos por nuestro Tribunal Constitucional, que conllevaron a declarar la exequibilidad de la norma demandada. No obstante, esta conclusión no es pacífica y merece un estudio más amplio que el que fuese delimitado en la deliberación constitucional objeto de este análisis, con base en los cargos admitidos por la Sala Plena.

Según su importancia o rango interno (Velásquez, 2007, p. 520) las penas se dividen en principales, sustitutivas y accesorias. En el primer grupo estaría la pena privativa de la libertad y la pecuniaria, así como las privativas de otros derechos. En este caso se encontrarían las consecuencias jurídicas consagradas en el artículo 43 del Código Penal, siempre y cuando aparezcan consignadas en las normas completas de dicho compendio –en el libro II-, al lado de los supuestos de hecho (Velásquez, 2007, p. 529), como por ejemplo, la privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas y la de privación del derecho a la tenencia y porte de arma para los delitos imprudentes, en los cuales se hayan utilizado aquellos (artículo 109 del Código Penal). En el segundo grupo están la prisión domiciliaria y la pena de arresto de fin de semana o ininterrumpido y, en el tercer grupo la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas o la pérdida del empleo o cargo público. Estas últimas, insistimos, se encuentran taxativamente consagradas en el artículo 43 del Código Penal.

Ahora bien, de conformidad con lo normado en el artículo 52 de la Ley 599 de 2000, la pena de prisión conlleva la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, cuya duración va de 5 a 20 años. Por su parte, establece el artículo 122 de la Constitución Política de 1991 una inhabilidad intemporal en contra de quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior, quienes no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado.

A su vez y dentro de la miscelánea de penas accesorias [también podrían ostentar la calidad de penas principales, salvo los numerales iii, vi, vii y viii (Velásquez, 2007, p. 530)], el legislador penal consagra taxativamente (artículo 43): (i) La pérdida del empleo o cargo público (artículo 45), (ii) La inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio, bien sea de forma directa o indirecta en calidad de administrador de una sociedad, entidad sin ánimo de lucro o cualquier tipo de ente económico, nacional o extranjero (artículo 46), cuya duración va de 6 meses a 20 años; (iii) La inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría (artículo 47), cuya duración va de 6 meses a 15 años; (iv) La privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas (artículo 48), cuya duración va de 6 meses a 10 años; (v) La privación del derecho a la tenencia y porte de arma (artículo 49), cuya duración va de 1 a 15 años; (vi) La privación del derecho a residir en determinados lugares o de acudir a ellos (artículo 50), cuya duración va de 6 meses a 5 años; (vii) La prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas, (viii) La expulsión del territorio nacional para los extranjeros, (ix) la prohibición de aproximarse a la víctima y/o a integrantes de su grupo familiar, cuya duración corresponde al tiempo de la pena principal y hasta 12 meses más y (x) La prohibición de comunicarse con la víctima y/o con integrantes de su grupo familiar (Hernández & Rodríguez, 2022, p. 37).

De lo anterior y con base en el principio de legalidad, se desprende que las inhabilidades e incompatibilidades para contratar no son penas principales, ni sustitutivas, ni mucho menos accesorias, ya que no corresponden al resorte del derecho penal (sentencias C- 489 de 1996, C-652 de 2003 y C-434 de 2013), máxime cuando en Colombia no existe responsabilidad penal para las personas jurídicas, a pesar de algunos intentos legislativos encaminados a su consagración.

En consecuencia, la norma jurídica demandada hace parte del régimen legal de los contratos estatales, que propenden por salvaguardar los principios de eficiencia, moralidad y transparencia en la actividad contractual (Ver fundamentos 30 y 55 a 57 de la sentencia C-053 de 2021). Así, en principio no se afecta la presunción de inocencia (en el ámbito sancionador), con la consagración de inhabilidades e incompatibilidades (en el ámbito de la contratación estatal), comoquiera que estas últimas no se constituyen en penas o sanciones disciplinarias y obedecen a finalidades diferentes, en torno a la aptitud del contratista, para lo cual el legislador, dentro de su libertad de configuración legislativa (ver fundamento 37 de la sentencia C-053 de 2021), consideró oportuno extender los efectos de manera preventiva a quienes cuentan con una sentencia condenatoria en trámite de impugnación, sin que la misma pueda ser leída, empero, como una pena ni como una medida de aseguramiento de competencia de un juez de control de garantías.

A pesar de lo anterior, parece contradictoria la inclinación de nuestro Tribunal Constitucional frente a la inhabilidad en comento [aunque no la señala expresamente como requisito (ver fundamentos 50 y 88 de la sentencia C-053 de 2021) y no como sanción, cuando estás últimas tienen origen en decisiones condenatorias (ver fundamento 31.1 de la sentencia C-053 de 2021)], que en este caso se evidencia que lo que acontece, es una situación que nace de una condena en contra de la persona natural, que se extiende a la persona jurídica. Adicionalmente, quedan algunos interrogantes sobre la imposibilidad de la persona jurídica para ejercer su derecho de defensa, dentro de un proceso penal en donde no ha participado, ya que la inhabilidad se extiende a ella, se insiste, como consecuencia de la condena en contra de la persona natural, que ha sido condenada por delitos contra la administración pública, cuando esta última participe como administrador, representante legal, miembro de junta directiva o socio controlante dentro de la persona jurídica (inhabilitada).

Así, con la norma sub examine pueden resultar comprometidos caros principios del derecho penal como la culpabilidad, la misma presunción de inocencia analizada en la sentencia C-053 de 2021 y el acceso a la administración de justicia, a pesar de no encontrarse consagrada la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ámbito local, como se anotó con anterioridad.

Por razones de espacio, esto último será objeto de confrontación en otro trabajo (en coautoría con Juan Pablo Pantoja), dentro del mismo proyecto de investigación 71848 (Minciencias). 

Referencias:

-Hernández, N. & Rodríguez, A. (2022). Expansión punitiva y tratamiento para agresores sexuales: a propósito de la inhabilidad de la Ley 1918 de 2018 y la sentencia C-407 de 2020, Criminalidad, vol. 64, núm. 1, p. 37-38.

-Larrauri, E. (2015). Introducción a la criminología y al sistema penal, Madrid: Trotta.

-Velásquez, F. (2007). Manual de Derecho Penal. Parte General. Medellín: Comlibros.

Autor: Norberto Hernández Jiménez. Profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Doctor en derecho por la Universidad de los Andes. Investigador principal del proyecto 71848 (Minciencias).

Nota final: El presente artículo de divulgación se inscribe dentro del Proyecto de Investigación “La respuesta del derecho público comparado para enfrentar en Colombia la corrupción asociada al crimen transnacional organizado, a la luz de las dinámicas de comportamiento del narcotráfico marítimo y de la respuesta ofrecida por el derecho internacional” (2020-2023), con número de referencia de Minciencias (Colombia) 71848, financiado con recursos procedentes del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación Francisco José de Caldas (Colombia) y la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá, Colombia). Este proyecto forma parte del Programa de Investigación “Estrategia de respuesta integrada desde el derecho público comparado e internacional para enfrentar en Colombia la corrupción asociada al crimen transnacional organizado, a la luz de una aproximación evolutiva a las dinámicas del narcotráfico marítimo por medio de simulación de sistemas sociales” (2020-2023), con número de referencia de Minciencias (Colombia) 70593.”